[案情]

　　個體工商戶孫進賢為某品牌熱水器銷售商，聘用肖志成為該熱水器的推銷員。雙方約定，貨款由肖志成負責收取，每推銷一臺給業務費200元，收回貨款當即結算。2012年11月3日始，孫進賢因事外出直到12月27日回來，該期間肖志成從公司提走熱水器51臺，折合價款263,200元，扣除應付推銷費10200元，實欠貨款25300元，該款由肖志成收取并保管。當孫進賢電話通知肖志成結算時，卻被告知貨款全部揮霍，無力歸還，此后杳無音信。2013年1月5孫進賢向公安機關報案，2月23日肖志成在廣西抓獲。

　　[分歧]

　　對肖志成的行為是構成一般侵占罪還是職務侵占罪，存在兩種觀點：

　　第一種意見認為，只構成一般侵占罪。肖志成是將自己代為保管的孫進財個人貨款、而不是公司或企業的貨款非法占為已有，且數額特別巨大，并明確表示將貨款揮霍一空拒不歸還，符合一般侵占罪構成要件。

　　第二種意見認為，可構成職務侵占罪。我國《刑法》第二百七十一條規定公司、企業人員為構成該罪主體之外，同時還規定“其他單位的人員”也可成為構成該罪的主體，認為所謂的“其他單位”包括了個體工商戶在內，因而個體工商戶所聘用的人員也可成為該罪的犯罪主體。

　　[評析]

　　筆者同意第一種觀點，理由是：

　　1、職務侵占罪和一般侵占罪的構成要件不同。“兩罪”雖然都是以財物為對象的犯罪，都侵犯了他人財物的所有權，并且主觀上都是具有非法占有的目的，客觀上都具有變合法持有為非法占有的特點。但是，兩者的區別也是明顯的：（1）犯罪主體不同，職務侵占罪的主體只能是公司、企業或其他單位中主管、管理、經手本單位財物的人員，而后者的主體是持有他人財物的人員；（2）犯罪的客觀表現不同，職務侵占罪是利用職務上主管、管理、經手本單位財物的便利，行為人只要實施了非法占為已有的行為即可構成犯罪，不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而侵占罪無須利用職務上的便利，在實施了非法占為已有的行為后，還必須以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件；（3）犯罪對象不同。職務侵占罪的犯罪對象只能為單位財物，而侵占罪的犯罪對象則包括行為人代管的他人財物，也包括他人的遺忘物和埋藏物;(4)一般侵占罪是告訴才處理,而職務侵占罪需要通過公安部門偵查、檢察機關起訴和人民法院審理過程；（4）根據《刑法》第二百七十條和第二百七十一條之規定，一般侵占罪量刑明顯輕于職務侵占罪。

　　2、工商個體戶不具有職務侵占罪的主體資格。判定工商個體戶是否具有職務侵占的犯罪主體資格，關鍵要看他是否具有“單位”身份。我國刑法規定，職務侵占的犯罪主體只能是公司、企業或者其他單位的人員，除此之外，其他人員則不能成為該罪的犯罪主體。很明顯個體工商戶不屬于公司或企業，那么個體工商戶是否屬于“其他單位”范疇？目前，我國《刑法》及司法解釋沒有對“其他單位”作出明確規定。然而《刑法》總則第三十條對“單位犯罪”有具體闡述：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任”；最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條對上述規定作出解釋：“刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位”。要以看出，刑法中的“單位”，是指“公司、企業、事業單位、機關、團體”，具體包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，以及依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位，而“個體工商戶”不在“單位”之列，故個體工商戶不是《刑法》第二百七十一條所指的“其他單位”。

　　3、要注意區分一般侵占罪與民事糾紛的界限。在審判實踐中，存在一些屬性模糊的案件，屬刑事案件還是民事糾紛？有待出臺司法解釋進行界定。譬如將自己代為他人保管的數額特別巨大的錢財揮霍一空后，明知自己無力歸還，而在主觀上也不想歸還，但在行為上又主動表示將來有錢再還并向債權人出具了欠條，之后則斷絕與債權人聯系。筆者認為，類似這種情形，如果債權人不予諒解可按一般侵占罪追究刑事責任；如果債權人表示諒解并同意接受債務人出具的欠條，可按民事糾紛處理。厘清一般侵占罪與民事糾紛的界限，具有重要的實踐意義。

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