施工總承包與專業承包的承包人,既需符合資質類別也需符合資質等級,否則施工合同無效。
施工勞務承包的承包人只需具備勞務資質,不區分類別與等級。
勞務分包合同簽訂在新《建筑業企業資質管理規定》施行之前,承包人具備施工勞務資質,但不符合原《建筑業企業資質管理規定》所定類別或等級的,應當認定勞務分包合同有效。
農村房屋中的非住宅,受《建筑法》調整,如果承包人不具備相應資質,施工合同無效。
農村房屋中的住宅,三層以下的,屬“農民自建低層住宅”,不要求承包人具備相應資質;三層(含三層)以上的,承包人必須具備相應資質。
“農民自建低層住宅”的承包人未取得工匠資格證的,不影響施工合同效力。
裝飾裝修(含住宅室內裝飾裝修)工程屬于建設工程,裝飾裝修(含住宅室內裝飾裝修)合同屬于建設工程合同。
裝飾裝修工程應區分“公裝”與“家裝”,公裝工程的承包人應當具備相應資質,否則裝飾裝修合同無效,家裝工程不要求承包人具備相應資質。
對家裝工程合同,不宜再區分工程內容,對承包人資質作不同要求。
必須招標的項目未經招投標直接簽訂施工合同的,應當認定施工合同無效。
只有同時滿足《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定的項目范圍和規模標準的工程,才必須進行招標。
對《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第2條、第3條規定的項目,應當區分為國有投資與非國有投資,如果屬國有投資建設的,必須進行招標,如果屬非國有投資建設的,是否招標由投資主體自行決定。
采取PPP模式的政府采購工程,符合一定條件的,可以不進行招標。
法定的招標方式僅限于公開招標和邀請招標,不包括“議標”。
必須進行招投標的工程項目,雖然經過招投標,但中標被認定為無效的,施工合同無效。
中標價低于成本價的,中標無效,施工合同相應無效。
在招標投標程序中“明招暗定”的,中標無效,施工合同相應無效。
背離招投標實質性內容的“黑合同”一律歸為無效。
經過招投標程序簽訂的“白合同”,并非都是有效合同,應當根據個案情況具體分析其效力。
掛靠經營與企業內部工作任務分配的區別有三:一是締結合同的主體不同,二是對施工活動進行管理的主體不同,三是損益的分配不同。
雖然掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂的施工合同無效,但掛靠人與第三人簽訂的施工合同(下游施工合同)的效力不受掛靠關系的影響。
發包人將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位的,施工合同無效。
任何形式的轉包行為都無效。
轉包行為無效,而合同轉讓是合法行為。二者的區別主要在于:一是施工合同的主體不同,二是法律關系的結構不同,三是發包人的地位不同。
轉包與掛靠的區別有二:一是締約主體不同,二是對外經營的名義人不同。雖然掛靠與轉包都屬于無效行為,但二者的法律責任有所不同。
專業工程分包與勞務作業分包的區別有四:一是主體不同,二是分包內容不同,三是限制條件不同,四是分包人責任不同。
無論是專業工程分包還是勞務作業分包,都須符合法定條件,否則就可能構成違法分包。
如果存在真實的內部承包關系,則基于內部承包簽訂的施工合同有效。
內部承包與轉包、違法分包的區別有四:第一,勞動關系是前提條件;第二,管理責任不同;第三,資產結構不同;第四,風險負擔不同。
內部承包與掛靠的區別有三:一是管理責任不同;二是資產結構不同;三是風險負擔不同。
如果承發包雙方之間約定的經營模式合法,則“背靠背”條款有效。
雖然“背靠背”條款有效,但如果總承包人怠于向發包人主張權利的,則不得以“背靠背”條款抗辯。
如果承發包雙方之間約定的經營模式違法,則“背靠背”條款不具有約束力。
建設工程未取得土地使用權證的,不影響施工合同效力。
建設工程未取得建設用地規劃許可證的,不影響施工合同效力。
建設工程未取得施工許可證的,不影響施工合同效力。
建設工程未取得建設工程規劃許可證的,施工合同無效,但發包人在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證的除外。
施工合同約定的施工范圍超越建設工程規劃許可證規模的,合同無效。
結算協議的效力獨立于施工合同,施工合同無效并不導致結算協議無效。
承發包雙方達成的以房屋抵償工程款的協議(以房抵債協議),其效力獨立于施工合同。
墊資協議依附于施工合同,其效力不具有獨立性。
竣工驗收由建設單位組織,質量監督機構現場監督,建設主管部門備案。
工程經竣工驗收不合格的,可以返修后重新進行驗收。
未完工程或未經竣工驗收工程,可通過司法鑒定確認工程質量是否合格。
工程未完工或未經竣工驗收,但發包人擅自使用的,視為發包人認可工程質量。
工程既未竣工驗收合格,發包人也未擅自使用,發包人以質量為由要求不付或少付工程款的,按抗辯處理。
工程既未竣工驗收合格,發包人也未擅自使用,發包人以質量為由要求賠償損失的,按反訴處理。但施工合同另有約定的除外。
施工合同約定,可以從應付工程款中扣減質量賠償金,發包人主張直接扣減的,按抗辯處理。
工程已經竣工驗收合格或發包人擅自使用的,除地基基礎或主體結構工程存在質量問題以外,發包人不得要求減少或拒絕支付工程款。
工程已竣工驗收合格或發包人擅自投入使用,除地基基礎或主體結構工程存在質量問題以外,承包人就質量問題承擔的責任屬于保修責任范疇。
承包人在竣工驗收后承擔保修責任的方式,包括返工(重作)。
質量保證期間分為兩種類型:一是《建設工程質量管理條例》第40條規定的最低保修期限;二是《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第2條規定的缺陷責任期。二者的性質、期限長短有所不同。
施工合同約定的質量保修期低于法定最低年限的,按照最低年限認定質量保修期。
質保金的返還期限并不必然等于質量保修期或缺陷責任期,返還期限的確定取決于合同約定。
施工合同約定的質保金性質與返還期限不明的,視為缺陷責任期的質保金,返還期限不得超過兩年。
施工合同在未完工的情況下被解除的,發包人也有權按照合同約定比例預留質保金。
對保修期內發現的質量問題,發包人可以委托第三方維修,并請求承包人承擔維修費用,但該費用以承包人自行修復所需的合理費用為限。
承包人承擔保修責任,并不意味著承包人應當就質量缺陷承擔責任。
無論建設工程是否竣工驗收或發包人擅自使用,均不能免除承包人對地基基礎和主體結構工程的質量責任。
建設工程雖經竣工驗收或擅自使用,但有證據證明地基基礎或主體結構工程質量不合格的,發包人仍有權拒絕支付工程款。
無效施工合同的發包人也有權參照合同約定預留質量保證金(保修金)。
無效施工合同的承包人,也應當承擔質量保修責任。
承包人缺乏相應建設資質的,不能由本人履行保修義務。
有直接證據證明實際開工時間的,根據直接證據認定實際開工時間。
無直接證據證明實際開工時間的,一般以開工通知載明的時間為實際開工時間。
施工許可證是認定開工時間的間接證據,但不是決定性證據。
無證據證明實際開工時間的,以合同約定的開工時間為實際開工日期。
依據間接證據推定的實際開工日期,不應早于具備開工條件的時間。
遲延開工的,由負遲延責任的一方承擔工期延誤責任。
工程經竣工驗收合格的,以提交竣工驗收報告之日或竣工驗收合格之日為竣工日期。
竣工后發包人拖延驗收的,以承包人提交合格工程驗收申請報告之日為竣工日期。
發包人擅自使用未經竣工驗收的工程,以建設工程轉移占有之日為竣工日期。
施工過程中,發包人遲延檢查隱蔽工程或未按約履行相應義務、變更設計、工程質量鑒定、自然災害等原因,導致工程量增加或停窩工的,承包人有權要求順延工期。
因發包人原因,承包人要求順延工期的,只要承包人在約定時間內提出了工期順延申請,即使未得到發包人確定的,也應據實計算工期的順延。
對工期順延時間的計算,可以采取價款比例法或工程量比例法確定。
結算行為是法律行為,而非事實行為。
約定作為結算依據的政府文件失效的,仍然可以作為結算依據。
在“白合同”有效的情況下,基于“黑合同”形成的結算,一般不能作為確定工程價款的依據。但承包人自愿放棄“黑白合同”之間價差的除外。
結算之后,承發包雙方之間的法律關系仍然是施工合同關系,仍然應當遵循建設工程施工合同糾紛的裁判規則。
未納入結算范圍的損失,施工合同有約定的從約定,無約定的可以另行索賠。
對工程量清單的漏項、錯項,在結算時應當據實計算。如果施工合同約定,由承包人對工程量清單的漏項、錯項承擔責任的,也應將承包人的責任限定為合理范圍內的誤差。
因履行結算協議產生的糾紛適用施工合同的管轄規則,但結算協議對仲裁管轄另有約定的除外。
只有在承發包雙方約定以行政審計結論作為結算依據的情況下,才能按照行政審計結論確定工程價款。
施工合同中采用行政審計的約定必須明確具體,不能進行解釋推定。
雖約定采用行政審計結論,但行政審計結論確有錯誤的,當事人可以在民事訴訟中通過反證推翻。
行政審計久審不決,且承包人無過錯的,可以通過司法鑒定確定工程價款。
不能因施工合同無效而適用行政審計結論確定工程價款。
不能因施工合同約定不明確而適用行政審計結論確定工程價款。
承發包雙方可以合意選擇社會審計確定工程價款。
司法鑒定應遵循的程序性要求不適用于社會審計。
雙方當事人達成對工程價款進行第三方審計的合意后,解除或變更第三方審計的,也必須雙方形成合意。
變更中標合同約定的審計條款的,不構成“黑合同”。
只有承發包雙方之間明確約定“逾期答復視為認可”,且該約定有效,才能適用“逾期答復視為認可”規則。
不能以《建設工程價款結算暫行辦法》第16條第1款規定作為“逾期答復視為認可”的依據。
不能以《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款第33條第3款作為“逾期答復視為認可”的依據。
不能以《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)或(GF-2017-0201)通用條款第14.2條作為“逾期答復視為認可”的依據。
承包人必須將完整的書面結算報告依法送達發包人,才能主張適用“逾期答復視為認可規則”。
發包人構成逾期答復后,雙方又達成(部分)結算合意的,就結算部分不再適用“逾期答復視為認可規則”。
無效施工合同“參照合同約定支付工程價款”,以工程質量合格為前提條件。
無效施工合同的發包人也可以要求“參照合同約定支付工程價款”。
因中標價低于成本價導致施工合同無效的,不能參照合同約定支付工程價款。
因建設工程不合法導致合同無效的,不能參照合同約定付款。
無效施工合同的承包人有權要求參照施工合同約定支付“獎勵款”。
當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效時,應當按照如下順序確定工程價款:首先是當事人真實合意并實際履行的合同約定價格;其次是酌情合理分配數份施工合同之間的差價;最后是簽約時的市場價格或定額價格。
合同約定了明確計價標準的,應當按照約定計價標準進行結算或鑒定。
對未完工程,應當通過“比例法”求得約定計價標準,再按照約定計價標準進行結算或鑒定。
超范圍工程,也應通過“比例法”執行施工合同約定的計價標準。
無法適用約定計價標準的,可以參照市場價格標準進行結算或鑒定。
無法適用約定價格標準,且缺乏合理的市場價格可資參照的,或者通過比例法確定的價格標準明顯不合理的,可以參照定額標準確定工程價款。
在三種計價標準中,約定價格標準是首要選擇,市場價格標準是第二選擇,定額標準是最后選擇。
工程款利息屬于孳息,而非遲延付款的損失。
施工合同約定了利息標準,該標準合法有效的,按照約定標準計算利息。
施工合同未約定利息標準的,按照同期同類貸款利率確定利息標準。
施工合同無效的,按照同期同類貸款利率確定利息標準。
利息的起算與施工合同的效力無關。
工程款利息的起算點按照如下順序確定:當事人約定的付款之日、工程實際交付之日、提交竣工結算文件之日、當事人起訴之日。
作為工程款利息起算點的“工程實際交付之日”,包括有交接手續證明的實際交付之日,根據證據推定的擬制交付之日,發包人擅自使用之日。
工程未交付使用,且承包人提交的竣工結算文件不完整導致無法結算的,不應起算工程款利息。
承發包雙方對墊資款利息的約定,只要不超過《民間借貸規定》劃定的標準即可,不受同期同類貸款利率的限制。
發包人未按合同約定支付工程款的,無論施工合同是否有效,承包人都可以請求賠償相應資金損失。
對因發包人原因導致的停窩工損失,無論施工合同是否有效,承包人都可以請求賠償。
承包人對停窩工損失負有減損義務,對因未履行減損義務導致的擴大部分損失,不得要求賠償。
對承包人遲延竣工導致的損失,無論施工合同是否有效,發包人都可以請求賠償。
對遲延竣工損失的賠償標準,有約定的從約定,無約定的按照實際損失進行認定,實際損失難以證明的,可以參照遲延期內建設工程所在地同期同類租金標準。
無效施工合同的損失賠償責任,應當主要根據承發包雙方的過錯進行分擔。
施工合同的發包人不享有任意解除權。
發包人違法解除合同或因發包人違約承包人解除合同的,承包人有權要求賠償剩余工程的履行利益。
施工合同無效的,承、發包人雖仍應承擔相應的損失賠償責任,但不能直接或參照適用合同中的違約金條款。
施工合同約定的“罰款”,一般應認定為違約金條款。
針對違約金是否過高,不宜區分承包人與發包人,分別確立不同的判斷標準。
經審理認為施工合同約定的違約金過高的,法院應主動釋明,但不得依職權酌減。
逾期付款違約金與工程款利息原則上只能擇一主張,但施工合同約定可以同時主張或約定的違約金低于實際損失的除外。
對施工過程中遭受的損失,索賠方應當按照施工合同約定程序提出索賠請求(索賠請求無須得到對方確認),否則視為放棄索賠權利。
發包人不能以承包人未開具發票為由,拒絕支付工程款。但合同另有約定的除外。
即使施工合同沒有約定開具發票的義務,發包人也有權在民事訴訟中要求承包人開具相應發票。
承包人收到工程款后未開具發票,發包人代為開具的,可以請求賠償相應稅款。
發包人持有承包人開具的工程款發票,不等于發包人已經支付了相應工程款。
發包人不得以承包人未提交工程竣工資料為由,拒絕支付工程款。但合同另有約定的除外。
承包人不得以發包人未支付工程款為由,拒絕提交工程竣工資料。
發包人不履行協助義務的,不能強制履行,但應承擔相應法律責任。
建設工程價款優先受償權具有物上追擊力。
只能對債務人建設的工程主張建設工程價款優先受償權。
建設工程價款優先受償權具有物上代位性。
符合條件的實際施工人可主張建設工程價款優先受償權。
裝修裝飾工程的承包人享有建設工程價款優先受償權。
勘察人與設計人不享有建設工程價款優先受償權。
施工合同的效力不影響建設工程價款優先受償權的成立。
工程是否竣工,不影響建設工程價款優先受償權的成立。
建設工程價款優先受償權不及于建設用地使用權。
建設工程價款優先受償權僅限于本人施工完成部分,不及于他人施工部分。
建設工程價款優先受償權的擔保范圍包含已完工程利潤,但不包含預期利潤。
工程款利息屬于建設工程價款優先受償權的擔保范圍。
墊資款屬于建設工程價款優先受償權的擔保范圍。
停窩工損失不屬于建設工程價款優先受償權的擔保范圍。
質量優良、提前完工的獎勵費用屬于建設工程價款優先受償權的擔保范圍。
質量保證金在理論上屬于優先受償權的擔保范圍,但因返還期限晚于優先受償權的存續期限,在事實上無法得到優先受償權的保護。
因價格上漲導致的材料價差損失屬于優先受償權的擔保范圍。
欠付部分工程款的,應按已付款性質或比例確定優先受償權的擔保范圍。
“性質上不宜折價、拍賣的建設工程”,主要包括直接關系到國家利益和社會公共利益的工程、行使建設工程優先權將會嚴重影響整體功能的工程、質量不合格的建設工程。
為生活消費購買的住宅,如果購房人已經交付全部或者大部分款項,無論是否取得物權或辦理合同的備案登記,均不得行使優先受償權。
對違法建筑,不得行使建設工程價款優先受償權。
對拆遷安置房,不得行使建設工程價款優先受償權。
建設工程的承包人與次承包人都可以主張優先受償權,二者同時主張優先受償權的,由次承包人享有優先受償權。
購房合同無效或被解除的,承包人的優先受償權優先于消費者的返還購房款請求權。
開發商將商品房抵押后再出售給消費者的,則權利先后順序為優先受償權、抵押權、消費者權利。
消費者將商品房用于抵押貸款,抵押權人取得本登記的,則權利先后順序為抵押權、消費者的權利、優先受償權。
發包人破產時,承包人就建設工程享有不依照破產清算程序而優先獲得清償和滿足的權利,該權利優先于破產企業的工資債權。
承包人將工程款債權出質,質權人善意且無過失的,質權優先于次承包人的優先受償權。
在優先受償權與抵押權指向的權利客體不完全重合的情況下,應當按比例確定各自的優先受償范圍。
建設工程價款優先受償權可以預先放棄,但權利的放棄只對相對方有效。
承包人催告發包人支付工程款,是承包人行使優先受償權的前置程序。
承包人催告的付款期間,有約定的從約定,無約定的應酌情確定,但不宜短于一個月。
《合同法》第286條規定的6個月期限包含了催告期間。
《合同法》第286條規定的6個月期間屬于法定除斥期間,不存在中止、中斷、延長的情形,也不允許當事人約定延長或縮短。
優先受償權的起算,以滿足工程價款支付條件為前提。
工程實際竣工的,以工程款支付條件成就之日作為優先受償權的起算點。
工程未竣工的,以施工合同解除之日或工程款支付條件成就之日作為優先受償權的起算點。
優先受償權的行使方式,僅限于承包人與發包人協議折價,或申請拍賣。
承包人拍賣建設工程的申請,應當在審判(或仲裁)程序中提出。
掛靠關系包括如下三個構成要件:掛靠人以被掛靠人的名義從事工程建設,掛靠人獨立經營,掛靠人自負盈虧。
通常情況下,掛靠人與被掛靠人之間無產權關系,掛靠人不是被掛靠人的工作人員,掛靠人須向被掛靠人繳納管理費。但這只是掛靠的通常表征,并非實質性要件,不影響掛靠關系的認定。
發生在掛靠人與被掛靠人之間的掛靠糾紛,屬于民事案件受案范圍。
無論掛靠人是否具備相應施工資質,建筑行業的掛靠協議均屬于無效協議。
對被掛靠人實際收取的掛靠費,掛靠人不得要求返還;對約定收取但尚未實際收取的掛靠費,被掛靠人不得要求支付;無論是實際取得的掛靠費還是約定取得尚未實際取得的掛靠費,均不能進行收繳。
無論掛靠人是否具備相應施工資質,也無論發包人對掛靠是否知情,基于掛靠簽訂的施工合同,均屬于無效合同。
雖然與發包人簽訂施工合同的名義主體是被掛靠人,但掛靠人與發包人之間存在事實施工合同關系。
被掛靠人向發包人主張工程款債權的,應當通知掛靠人參加訴訟。
掛靠人可以基于事實施工合同關系,以合同相對人名義向發包人主張工程款債權,但應通知被掛靠人參加訴訟。
掛靠人不能依據《建設工程施工合同解釋》第26條第2款的規定向發包人主張工程款債權。
如發包人未向被掛靠人支付工程款的,掛靠人無權向被掛靠人主張工程款債權。
掛靠人與被掛靠人可以作為共同原告,向發包人主張工程款債權。
掛靠人與被掛靠人應當對施工合同的發包人承擔連帶責任。
掛靠人以自己名義與施工合同以外的第三人從事交易的,由掛靠人自行承擔責任。
掛靠人以被掛靠人名義與施工合同以外的第三人從事交易的,應審查是否構成表見代理。
掛靠人以被掛靠人名義與施工合同以外的第三人從事交易,其行為構成表見代理的,應由被掛靠人單獨對外承擔責任。
掛靠人與被掛靠人對外承擔的連帶責任,屬于不真正連帶責任,應由掛靠人承擔最終責任。普遍認為,被掛靠者承擔了責任,可向掛靠者行使追償權。
“黑白合同”規則不適用于自愿招標工程。
“黑白合同”規則不適用于未經招投標的備案合同。
中標合同是否備案,不影響“黑白合同”規則的適用。
簽訂中標合同后客觀形勢發生根本變化的,不適用“黑白合同”規則。
“中標合同實質性內容”,主要包括工程質量、工程期限、工程價款、工程范圍和工程項目性質。
對中標合同實質性內容的輕微變更,不構成“黑白合同”。
因工程量增減導致中標合同約定的工程款合理變更的,不構成“黑白合同”。
變更中標合同約定的付款期限的,可能構成“黑白合同”。
對中標合同未約定事項進行補充約定的,不構成“黑白合同”。
在中標合同之外另行約定缺乏合理基礎的“讓利”“回購”等,構成“黑白合同”。
變更中標合同約定的違約責任的,可能構成“黑白合同”。
變更中標合同約定的糾紛解決方式的,不構成“黑白合同”。
簽訂中標合同后設計變更、規劃調整的,屬于客觀形勢發生根本變化。
簽訂中標合同后主要建材價格異動的,屬于客觀形勢發生根本變化。
實際地質情況與中標條件不符的,屬于客觀形勢發生根本變化。
訂約后客觀形勢發生根本變化的,合同雙方當事人可以直接變更中標合同的實質性內容,或者訴請法院裁判變更,無須履行備案程序。
黑、白合同的簽訂順序不同,不影響“黑白合同”的定性。
黑、白合同的簽訂順序不同,則“白合同”的效力有所不同。
“白合同”只是結算價款的依據,不能約束施工合同的其他事項。
“白合同”無效的,不能作為“結算根據”。
“黑合同”的價格條款,在一定條件下也能成為結算根據。
對“黑白合同”的價差不能進行收繳。
作為權利主體的實際施工人,是指在建設工程施工環節中,與發包人不具有合同關系,但承接了全部或部分施工內容的承包主體。
實際施工人突破合同相對性向發包人追索工程款的權利,在性質上屬于代位權。
應站在相對意義上確定“發包人”,即相對于實際施工人的“上家”——承包人所對應的發包人。
發包人的責任范圍,應以承包人對實際施工人欠付的工程價款、發包人對承包人欠付的工程價款中,最小金額為限。
實際施工人向發包人追索工程款的,由發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人單獨承擔責任。
發包人與承包人之間的施工合同以及承包人與實際施工人之間的施工合同是否有效,不影響實際施工人向發包人追索工程款的權利行使。
實際施工人向發包人追索工程款時,如果在發包人與承包人之間或承包人與實際施工人之間存在仲裁條款的,應當用代位權理論解決或仲或訴的程序選擇。
工程完工后結算未完成的,不應起算工程價款的訴訟時效。
超過合同約定的結算期間仍未完成結算的,不應起算工程價款的訴訟時效。
工程價款已確定但付款期限不明的,承包人可以隨時要求履行付款義務。
工程價款確定且付款期限也確定的,訴訟時效從付款期限屆滿之日起算。
施工合同被確認為無效或被撤銷、解除的,工程款債權的訴訟時效從合同效力確定之日起算。
施工過程中按工程進度支付的進度款,其訴訟時效,適用“同一債務分期履行”規則,以最后一筆支付時間作為訴訟時效的起算點。
實際施工人以本人名義對外實施法律行為的,一般由實際施工人自行承擔相應的法律責任。
承包人設立項目部后,實際施工人以項目部名義對外實施法律行為的,應當區分項目部是否經工商登記,分別確定不同的責任承擔形式。
承包人任命的項目經理對外實施法律行為的,由承包人承擔法律責任。
實際施工人擅自以項目部或項目經理名義對外實施法律行為的,應審查其是否構成表見代理。
實際施工人擅自以項目部或項目經理名義對外實施的法律行為系借款的,對是否構成表見代理行為應當嚴格審查。
實際施工人擅自以項目部或項目經理名義對外實施的法律行為是購買材料、租賃設備的,是否構成表見代理的證明標準低于借款合同。
實際施工人擅自以承包人名義對外實施法律行為的,一般由實際施工人自行承擔責任。
承包人知道實際施工人以自己名義對外實施法律行為,未做否認表示的,應由承包人對外承擔責任。
實際施工人以承包人名義對外實施法律行為,構成表見代理行為的,應由承包人對外承擔法律責任。
在建設工程施工合同領域,對實際施工人以承包人名義對外實施的法律行為是否構成表見代理,證明標準不宜過于嚴苛。
實際施工人以承包人名義對外實施法律行為,但第三人知道實際施工人真實身份的,不成立表見代理。
實際施工人以承包人名義對外實施法律行為,第三人向承包人主張權利的,可將實際施工人作為無獨立請求權的第三人。
實際施工人具備用工主體資格的,對實際施工人雇傭的勞動者,應由實際施工人承擔用人單位責任。
不具備用工主體資格的實際施工人與其雇傭的勞動者存在雇傭關系,應承擔雇主責任。
不具備用工主體資格的實際施工人雇傭的勞動者與承包人既不存在勞動關系,也不存在雇傭關系。
對不具備用工主體資格的實際施工人雇傭的勞動者的工資報酬、工傷賠償,承包人應當與實際施工人承擔連帶責任。
承包人與不具備用工主體資格的實際施工人的責任范圍僅限于工資報酬與工傷賠償,不包括勞動法上的其他責任。
不具備用工主體資格的實際施工人與承包人對勞動者承擔的連帶責任,屬于用工主體責任。
承包人與實際施工人對實際施工人雇傭的勞動者承擔工傷連帶賠償責任,不以工傷認定為前提。
對不具備用工主體資格的實際施工人雇傭的勞動者,實際施工人責任與發包人責任在責任性質與責任范圍上都有所不同。就此,應當根據勞動者起訴的不同選擇,實現兩種責任的協調。
實際施工人以承包人名義雇傭勞動者的,應根據表見代理規則確定責任承擔。
對不具備用工主體資格的實際施工人雇傭的勞動者的責任承擔,在實際施工人與承包人之間,實際施工人應承擔終局責任。
工程被多重轉包或分包的,對實際施工人雇傭的勞動者,原承包人不再承擔連帶責任。
THE END
來源:法律出版社
作者:鄔硯
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